Feiten
Betrokkene is op 22 oktober 2018 als allround productiemedewerker in dienst gekomen bij zijn werkgever. Op 11 maart 2019 heeft betrokkenezich ziek gemeld met een gecompliceerde beenbreuk als gevolg van een bedrijfsongeval. Bij brief van 8 januari 2020 heeft werkgever betrokkeneop staande voet ontslagen, omdat betrokkene zijn re-integratieverplichtingen niet na was gekomen, terwijl hij wel nevenwerkzaamheden had verricht. Betrokkene vraagt op 16 januari 2020 een ZW-uitkering aan en deelt het UWV mee van plan te zijn het ontslag aan te vechten.

Het UWV weigert vervolgens betrokkene een voorschot op een ZW-uitkering te verstrekken en wil het de uitslag van de arbeidsrechtelijke procedure afwachten. 

De kantonrechter heeft het verzoek van betrokkene om het hem gegeven ontslag op staande voet te vernietigen en werkgever subsidiair te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding afgewezen. Op verzoek van de werkgever heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de arbeidsovereenkomst met betrokkene rechtsgeldig is geëindigd door het ontslag op staande voet. Het voorwaardelijk door werkgeveringediende ontbindingsverzoek heeft de kantonrechter, gelet daarop, afgewezen.

Vervolgens heeft het UWV het door betrokkene gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en beslist dat hij met ingang van 8 januari 2020 niet in aanmerking komt voor een ZW-uitkering omdat hij een benadelingshandeling heeft gepleegd.

Bij beschikking van 18 augustus 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:6500) heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de beschikking van de kantonrechter vernietigd omdat de dringende reden niet kan worden vastgesteld en de werkgever veroordeeld tot betaling aan betrokkene van € 16.000,- bruto als billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst. Daarbij heeft het gerechtshof overwogen de billijke vergoeding te verhogen met  € 1.000,-- omdat betrokkene vanwege ontslag op staande voet niet in aanmerking zal komen voor een uitkering.

Betrokkene is in beroep gegaan tegen het besluit van het UWV. De rechtbank heeft het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank is van oordeel dat het UWVvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de feiten die voor de beoordeling van de aanvraag van betrokkene om een ZW-uitkering van belang zijn. Volgens de rechtbank heeft het UWV terecht geoordeeld dat de gedragingen van betrokkene geleid hebben tot een benadelingshandeling. Uit de beschikking van de kantonrechter volgt dat betrokkene de bevindingen en conclusies van het rapport van het door werkgever ingeschakelde recherchebureau in de civiele procedure niet heeft bestreden. In de beschikking van 18 augustus 2020 heeft het gerechtshof overwogen dat werkgever zich, gelet op (onder meer) de waarnemingen van het recherchebureau, terecht heeft beroepen op een onherstelbare vertrouwensbreuk. Betrokkene had kunnen voorzien dat zijn gedrag het risico van ontslag met zich bracht. Zijn gedrag heeft geleid tot een onherstelbare vertrouwensbreuk tussen hem en zijn werkgever en daarmee tot het ontslag. Daardoor heeft betrokkene zijn recht op loondoorbetaling prijsgegeven en heeft hij onnodig een beroep gedaan op de ZW. Daarmee is ernstige verwijtbaarheid een gegeven. Betrokkene heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. De rechtbank is evenmin gebleken van dringende redenen op grond waarvan het UWV van oplegging van een maatregel had moeten afzien.

Oordeel Raad
In hoger beroep heeft betrokkene aangevoerd dat het UWVonvoldoende, want geen eigen, onderzoek heeft verricht. De (eventuele) ontbinding van de arbeidsovereenkomst is niet ten grondslag gelegd aan het bestreden besluit, maar het oordeel dat er voor de werkgever een ‘dringende reden was om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.’ Het UWV heeft na de uitspraak van het gerechtshof dan ook zijn standpunt aangevuld, stellend dat niet de ‘dringende reden’ aanleiding is geweest voor het ontslag, maar een onherstelbare vertrouwensbreuk. Volgens betrokkene is, mede gelet hierop, geen sprake van een benadelingshandeling. Het gerechtshof heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven en dat de kantonrechter het verzoek om vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet ten onrechte heeft afgewezen. De conclusie dat het niet melden van het werk c.q. de hand- en spandiensten heeft geleid tot een onherstelbare vertrouwensbreuk, kan niet getrokken worden. Volgens betrokkene heeft de rechtbank hand- en spandiensten ten onrechte gekwalificeerd als betaalde arbeid. De gang van zaken moet redelijkerwijs ook leiden tot het oordeel dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet zou zijn uitgesproken, zeker in verband met het geldende opzegverbod tijdens ziekte. Het is volgens betrokkene de vraag of, en zo ja waarom, de situatie dat er zou kunnen worden gesproken van een onherstelbare vertrouwensbreuk, reden is de ZW-uitkering te weigeren. Betrokkeneheeft ten slotte aangevoerd dat er sprake is van verminderde verwijtbaarheid.

De Raad oordeelt dat de beroepsgrond van betrokkene dat geen sprake is van een benadelingshandeling, omdat aan het bestreden besluit het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd en het gerechtshof dit ontslag heeft vernietigd, niet slaagt. Het gerechtshof heeft in zijn beschikking van 18 augustus 2020 weliswaar geoordeeld dat de kantonrechter het verzoek tot vernietiging van het ontslag ten onrechte heeft afgewezen, maar heeft vervolgens overwogen dat als de kantonrechter het ontslag wel had vernietigd, de arbeidsovereenkomst naar verwachting zou zijn ontbonden op verzoek van werkgever op grond van een onherstelbare vertrouwensbreuk. Hiervan kan betrokkene ook een verwijt van worden gemaakt. Aan haar stelling dat sprake is van een onherstelbare vertrouwensbreuk heeft werkgever dezelfde feiten ten grondslag gelegd als aan het ontslag op staande voet. De Raad is dan ook van oordeel dat deze vaststaande feiten (nog steeds) een benadelingshandeling opleveren in de zin van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW. De gedragingen van betrokkene hebben immers geleid tot een verstoorde arbeidsverhouding, waardoor betrokkene zijn recht op loon prijs heeft gegeven.

Commentaar
In artikel 45 lid 1 onder j ZW is geregeld dat een werknemer moet voorkomen dat hij door zijn handelen of nalaten het Algemeen Werkloosheidsfonds, het Uitvoeringsfonds voor de overheid, de Werkhervattingskas of de eigenrisicodrager benadeelt of zou kunnen benadelen.

Er is sprake van benadeling als de werknemer zijn recht op loondoorbetaling prijsgeeft en daardoor de loondoorbetalingslast afwentelt op het UWV. Een voorbeeld is de situatie waarin de werknemer vrijwillig instemt met de beëindiging van zijn dienstbetrekking binnen het tijdvak van 104 weken. Er bestaat dan geen recht meer op loon, zodat als de werknemer arbeidsongeschikt is voor ‘zijn arbeid’ in beginsel ziekengeld moet worden uitgekeerd door het UWV. Een ander voorbeeld betreft de situatie waarin de werknemer berust in een tijdens ziekte gegeven ontslag of zich tijdens ziekte zodanig gedraagt dat dit aanleiding is voor een rechtsgeldig ontslag of ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Van dat laatste was in dit geval sprake. De werknemer is tijdens zijn re-integratie nevenwerkzaamheden (bezorgen van pizza’s) gaan verrichten zonder zijn werkgever te informeren. Hij liep tegen de lamp omdat hij een pizza bij een collega bezorgde, die vervolgens de werkgever informeerde. De werkgever schakelde vervolgens een recherchebureau in. Dit bureau stelde vervolgens vast dat werknemer een aantal pizza’s bezorgde met de auto, terwijl hij naar eigen zeggen geen auto kon rijden. Dit leidde uiteraard tot een vertrouwensbreuk met de werkgever waarmee er in ieder geval een grond ontstond om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen en dat is voldoende om een benadelingshandeling aan te nemen. Er hoeft dus niet per se sprake te zijn van een ontslag op staande voet om een benadelingshandeling aan te nemen voor de Ziektewet. De uitspraak van de Centrale Raad is dan ook niet verbazingwekkend.

De afgelopen jaren zien we een constante stroom van jurisprudentie over de zogenaamde benadelingshandeling in de Ziektewet. Voor arbeidsrechtjuristen is het van belang om kennis te nemen van deze uitspraken omdat doorgaans aan de weigering van het ziekengeld een arbeidsrechtelijk conflict vooraf is gegaan. Zo ook in dit geval. Daarbij is van belang dat de benadering in het sociaal verzekeringsrechtelijk geschil anders is dan in het arbeidsrecht waarbij de werkgever tegenpartij is die ook een zorgplicht heeft naar zijn werknemer toe. Van belang is verder dat de toetsingscriteria per werknemersverzekering anders kunnen zijn. Dat biedt ook (niet vermoede) mogelijkheden. De werknemer bepaalt immers welke uitkering hij aanvraagt.

Indien in deze casus betrokkene nu eens geen ZW-uitkering had aangevraagd, maar een WW-uitkering, zou dat dan ook tot weigering van de WW-uitkering hebben geleid? Voor een recht op een WW-uitkering moet er sprake zijn van loonverlies en moet de werknemer beschikbaar zijn voor arbeid. Vast staat dat door ontslag er sprake is van loonverlies. Is er ook sprake van beschikbaarheid? Als de werknemer stelt dat dat het geval is dan moet dat worden aangenomen. In dit geval is dit zelfs aannemelijk omdat betrokkene andere werkzaamheden had verricht. Er mag alleen geen sprake zijn van verwijtbare werkloosheid.Daarvoor moet er sprake zijn van feiten die zich laten kwalificeren als een dringende reden en dat is, zoals de praktijk laat zien, vaak niet eenvoudig vast te stellen. In een geval zoals dit, waarbij er sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag van de werknemer, maar er onvoldoende bewijs is om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen zou het aanvragen van een WW-uitkering wellicht kans hebben. Van belang is wel dat direct de juiste keuze wordt gemaakt voor de soort uitkering die wordt aangevraagd. Indien, zoals in dit geval, direct een ZW-uitkering wordt aangevraagd en deze wordt gesanctioneerd met een blijvend gehele weigering, dan leidt dit gegeven tot een uitsluitingsgrond voor de WW. Dat komt omdat in artikel 19 lid 2 WW is geregeld dat indien een ZW-uitkering niet tot uitbetaling komt wegens enig handelen of nalaten dat de werknemer redelijkerwijs kan worden verweten (en dat is dus bijvoorbeeld een benadelingshandeling) ervan uitgegaan wordt dat er een ZW-uitkering wordt betaald. Kortom als het gaat om tijdelijke klachten (en daar leek het in dit geval op) dan is het aanvragen van een WW-uitkering een vermoedelijk betere optie met meer kans op een uitkering. Daar zijn dan wel twee kanttekeningen bij te plaatsen. In de eerste plaats moet er geen sprake zijn van ziekte die zou kunnen leiden tot blijvende arbeidsongeschiktheid van tenminste 35%. In dat geval is de ZW-uitkering een betere optie, weliswaar komt deze niet tot uitbetaling, maar na 104 weken bestaat er wel mogelijk recht op een WIA-uitkering omdat de verzekering voor de werknemersverzekeringen doorloopt ondanks het niet uitbetalen van de ZW-uitkering. In de tweede plaats moet de werknemer wel voldoen aan de zogenaamde referte-eis (26 uit 36-eis) voor een kortdurend recht op een WW-uitkering en aan de arbeidsverledeneis (4 uit 5-eis) voor een verlengde WW-uitkering.

Arbeidsrechtjuristen die rechtzoekenden bijstaan in zaken waarbij dit aan de orde zou kunnen zijn, doen er goed aan na te denken over welke strategie gevoerd zal worden met betrekking tot het aanvragen van een uitkering.

ECLI:NL:CRVB:2023:775
Benadelingshandeling Ziektewet
artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW